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- 从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载一）
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内容提要：《二年律令》中许多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的，它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态，表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序。这不仅证明《二年律令》是吕后二年修订的当代行用法典，而且揭示了汉代追加、修订律与令一样，均来源于皇帝的诏书令。以往对杜周、文颖说存在重大误读。杜周、文颖说从法典编纂修订的不同角度诠释了汉代律令的区别与联系。至少从吕后时期起汉王朝在法典的编纂修订上已经形成这样的惯例：皇帝即位后通常要将前主颁布的令进行编辑，将其中属于九章律范畴的、具有长期法律效力和普遍意义的令编辑进律典，而将其中那些虽然仍然适用于当代但无法归入九章律的有关制度方面的令按内容、官署、州郡、干支进行分类编辑，形成令典。汉武帝以前是汉代法律体系的形成时期，形成正律（九章律）、旁章（傍章十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇）及令甲以下三百余篇。汉武帝以后，汉代律令的篇目基本没有大的变化，法律的修改主要表现在具体条文的增删、修订上。
关键词：《二年律令》 律 令 法典的编纂修订 律典 令典
律、令是中国古代法律的两个最为重要的载体形式。然而，关于汉代律、令的本质以及两者之间的关系，汉代律、令法典化的程度，汉代法典编纂修订的方式，汉代法律体系与晋唐以后的区别，等等，学界一直未能达成共识。即使目前较为流行的观点，也存在许多疑点和争议。张家山汉简出土以后，关于《二年律令》的年代、性质问题，学界亦有不同看法。一些学者提出《二年律令》不是一部法典，而是当时行用法律的汇编。这个问题与前述汉代律令法系的基本问题密切相关，因此，《二年律令》性质的确定对汉代律令法系特质的研究具有极为重要的意义。一、问题的提出与学术史回顾
张家山汉简出土的律令简，首简背面写有“二年律令”的书题。一些学者推断此“二年”为吕后二年，“二年律令”是吕后二年施行的法律。其根据主要包括以下三点：一、简文中有优待吕宣王及其亲属的法律条文[1]，吕宣王是吕后于吕后元年（公元前187年）赠与其父的谥号；二、与《二年律令》共存的历谱所记最后年号是吕后二年；三、《津关令》多个令条涉及鲁侯，鲁侯为吕后外孙张偃，于吕后元年封为鲁王。[2]此观点得到多数研究者的支持而成为主流认识。
但是，也有学者提出不同看法。张建国先生在《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》一文中提出，律“稳定性较高，制定后很少进行整体的修订”，“孝惠吕后时期承平无事，制定个别令的情况会有，而对律令作大规模的整理修订恐怕不大可能”。因此，《二年律令》应该是汉初萧何所定。他根据《史记·萧相国世家》“汉二年，汉王于诸侯击楚，何守关中，侍太子，治栎阳。为法令约束”的记载，推断萧何定律应在汉高祖二年，即使《二年律令》中有关于“吕宣王”的律条，也仅仅证明这一律条是吕后时期的。“张家山汉简既包括二年律令，也包括后来增加和删改的律令，在原简编组散落的情况下，如何区分它们将是今后研究中的新课题。”[3]
张建国先生不是基于简单的直观推论，而是基于学界以及自身对汉代法律体系的认识提出上述主张的。然而，同样是从汉代法律体系的特质出发，富谷至先生的结论却与张先生有所不同，他认为“二十七种律不过是将吕皇后二年时期的法规为了方便搜集收录的东西，而不是编纂的法典内容，《二年律令》不是具有普遍性的法典名。”[4]
关于《二年律令》性质的争论，使得汉代法制史的一个重要问题凸现出来：汉代的律是否“稳定性较高，制定后很少进行整体的修订”？换个角度，汉代的法律是如何制订的，又是如何进行增补、修订的？它们如何体现在法典上？这些问题归根到底反映的是汉代法律体系的根本问题——律、令的本质及其关系问题。
律、令是中国古代法律的两个最为重要的载体形式，中国因此形成区别于世界其他国家的独立的法律体系——律令法系。[5]然而，对于秦汉时期的律、令情况，自古以来便众说纷纭。关于律、令，古人有几种说法：
１、《释名》：“法，逼也，人莫不欲从其志，逼正使有所限也。律，累也，累人心使不得放肆也。令，领也，理领之使不得相犯也。”[6]
２、《汉书·宣帝纪》颜师古注引文颖曰：“萧何承秦法所作为律令[7]，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”
３、《史记·酷吏传·杜周》：“前主所是著为律，后主所是疏为令。”
４、《盐铁论·诏圣》文学曰：“春夏生长，圣人象而为令。秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。”
５、《唐六典·尚书·刑部》：“凡律以正刑定罪，令以设范立制。”
６、《太平御览》六三八[8]引杜预《律序》：“律以正罪名，令以存事制。”
７、《盐铁论·刑德》大夫曰：“令者所以教民也，法者所以督奸也。令严而民慎，法设而奸禁。”
可以看到，上述定义不仅语焉不详，而且论述的方向不同。有学者将以上定义归纳为两个方向：１、律＝基本法（正律），令＝单行、追加法，（第2、3条）；２、律＝刑罚法规，令＝非刑罚、行政法规，（第1、4、5、6、7条）。然而，对于上述任何一种说法，现实中都存在例外、以及否定这一说法的事例。[9]因此，如何认识上述定义，它们是否以及多大程度上概括了汉代律令的本质，两种方向是相互排斥的、还是彼此兼容的，等一系列问题一直是学界讨论的焦点。
学界对汉代律令认识的分歧主要表现在以下几个方面：
首先是律典的篇目和构造问题。此前，我曾撰《秦汉律篇存在二级分类说——论〈二年律令〉二十七种律均属九章》一文，专门探讨此问题。由于这个问题与本文密不可分，故在此不惮其烦，简要介绍学术史情况及拙文的基本主张。《汉书·刑法志》等文献说萧何“作律九章”，但是，文献中还存在许多九章之外的律篇目，这些律篇和九章的关系是什么？《晋书·刑法志》所说“叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇”，它们和九章的关系又是什么？汉律到底有多少篇？程树德在《九朝律考》中将九章之外的律篇视为单行律，采纳《晋书·刑法志》所载魏律《序》有关正律、旁章的说法，将九章律视为正律，而单行律属旁章。睡虎地秦简出土以后，由于出土的律篇远远多于文献所说商鞅所定六篇，秦汉时期正律（六律、九章）之外存在大量单行、追加律的说法因此成为解构秦汉律的主流看法。张家山汉简《二年律令》释文公布以后，针对其包含的二十七种律篇中除七种属九章律外，其余均在九章之外，一些学者开始质疑九章律是一部法典的传统认识，认为九章律的“九”是虚数。拙文以魏律《序》为线索，通过秦律、汉律及唐律的比较研究，提出与以上说法不同的主张：
秦汉律典存在二级分类，《二年律令》以及传世文献中不属九章的律篇多是九章之下的二级律篇。战国秦汉时期，国家根据现实需要，针对具体问题制定出相应的单行律，李悝、