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- 秦漢簡牘所見特殊類型奸罪研究
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(北京師範大學歷史學院)
內容摘要:本文結合秦漢簡牘中的相關材料,討論了三種特殊類型的奸罪:“強與人奸”的量刑在西漢時期先後經歷肉刑(宮刑)、死刑(轉重)到徒刑(轉輕)的變化,其宮刑很可能在文帝肉刑改革前已轉入棄市;同產相奸的“同產”當指同父所生的同姓兄弟姊妹,漢代的親屬相奸存在隔代相奸和同輩間數量相當的現象;良賤相奸的後代身份與歸屬應與良賤婚姻產生的後代相區分,前者後代身份隨母,或良或賤,後者則身份爲賤,歸奴或婢的主人。
關鍵字:秦漢 奸罪 量刑
奸罪,作爲古代法律中的一項重要罪名,主要指男女雙方在正常婚姻關係外發生性關係的行爲。對奸罪犯罪的懲處可上溯至先秦。《尚書·呂刑》論及五刑有 “宮辟疑赦,其罰六百鍰,閱實其罪。”注:“宮,淫刑也,男子割勢,女子幽閉,次死之刑。”[1]至秦漢時期,有關奸罪的法律條文漸趨穩定和系統化。睡虎地秦簡《封診式》有“奸 爰書”這樣的專門案件材料。[2]在張家山漢簡《二年律令》中已是襍律的重要組成,[3]襍,即“雜”。後代的《唐律疏議》和《宋刑統》將相關條目列於雜律下,此當承漢律而來。除文獻中提到的“奸”、“通”、“私通”等一般和奸外,秦漢法律還對“強與人奸”、親屬相奸、良賤相奸、居喪奸和監守內奸等特殊情形有所規定。鑒於之前的專題研究較少,[4]本文在對秦漢奸罪事例進行統計和分類後,[5]著重對強與人奸、親屬相奸和良賤相奸三種特殊類型的奸罪犯罪的相關問題進行討論。一 “強與人奸”在西漢時期的量刑變化
張家山漢簡《奏讞書》簡一八二有“故律曰:‘奸者,耐爲隸臣妾,捕奸者必案之校上。’”西漢初期一般的奸罪量刑應如此。《二年律令·襍律》簡一九○又提到奴與主、主的母親、妻或女兒和奸或娶以爲妻,對女方的處罰爲“耐其女子以爲隸妾”。漢代已區別和奸的女方有無丈夫,《二年律令·襍律》簡一九二記:“諸與人妻和奸,及其所與皆完爲城旦舂。”完城旦舂重耐爲隸臣妾一個等級。[6]懸泉置漢簡“諸與人妻和奸,及所與□爲通者,皆完爲城旦舂;……(Ⅱ0112②:8)”,[7]與簡一九二內容基本相同,而年代已至西漢晚期,說明“諸與人妻和奸”的量刑在西漢保持了相對穩定。唐律中,一般和奸處徒刑一年半,而與人妻奸者爲徒刑兩年,後者較前的量刑也是加重了一級,與漢律情況相類。[8]
“強與人奸”的量刑,西漢一代則有變化。《二年律令·襍律》簡一九三記:“強與人奸者,府(腐)以爲宮隸臣”。處以宮刑。腐爲宮隸臣,表面上是在一般和奸量刑基礎上附加肉刑,但宮刑實際僅次於死刑。《二年律令·收律》簡一七五又規定“罪人完城旦舂、鬼薪以上,及坐奸府(腐)者,皆收其妻、子、財、田宅。……”,對照簡一九三,此處所坐之“奸”當爲奸罪意義之“奸”,其妻子、兒女及相關財產都要沒入官府,所以實際處罰是很重的,它的加罪重於與人妻奸的加罪。《二年律令·捕律》簡一三七“亡人、略妻、略賣人、強姦、偽寫印者棄市罪一人,購金十兩。……”將強姦又列入棄市。[9]在文獻中有“亭長奸部民(妻)”的案例,當按強姦論處,但具體量刑未言。[10]又,《漢書》卷一五下《王子侯表下》記:“(庸釐)侯(劉)端,永光二年,坐強姦人妻,會赦,免。”量刑雖不明曉,不過赦後仍至免侯,已能想見原量刑之重。文帝時進行了著名的刑法改革,但當時是否除去宮刑,存在爭議。現代學者多認爲,晁錯在文帝十五年所上之對策中,明確提到“肉刑不用,除去陰刑”。景帝元年詔也說“孝文皇帝……除宮刑,出美人,重絕人之世也”。說明文帝時除去了宮刑。有學者更進一步指出,到景帝時因“死罪欲腐者許之”,使得宮刑完全廢除的時間爲時甚短,所以史書中張蒼所上奏沒有提宮刑。[11]而筆者則認爲宮刑在文帝改革前很可能已轉入棄市。
《二年律令·襍律》簡一九四:“強略人以爲妻及助者,斬左止以爲城旦。”如文帝肉刑改革前,“強略人以爲妻”量刑未變的話,按張建國對文帝肉刑改革後量刑變化的整理,“……斬左止者,[藉]笞五百;斬右止者,棄市”,[12]則略人妻應因此改爲髡爲城旦并加笞五百。景帝中後期,加笞五百在經兩次調整後減爲加笞二百,當時還出臺了相關的“箠令”。[13]這種量刑在班固看來是“死刑既重,而生刑又輕,民易犯之”。《漢書·高惠高後文功臣表》:“(曲逆)侯(陳)何,元光五年,坐略人妻,棄市。”此正值武帝初期,去前未遠。陳何爲前宰相陳平曾孫,嗣而爲侯,尚因略人妻罪被處以棄市。在未見特殊政治影響下爲此量刑,與上述改革後的量刑標準不符。上舉早于文帝的《二年律令·捕律》簡一三七有略妻入于棄市。我們認爲,在文帝改革前,略人妻應應已由斬左止爲城旦入於棄市,所以後來的肉刑改革才對其沒有觸及,并出現上述的史例。簡一三七中與略人妻量刑相同的強與人奸,在文帝改革前應也由腐爲宮隸臣變爲棄市,并當在漢代前中期推行了一段時間。前舉劉端的事例就已至元帝永光二年。《二年律令·具律》簡八八記:“有罪當黥,故黥者劓之,故劓者斬左止,斬左止者斬右止,斬右止者腐之。”腐刑重於斬右止者。又,《二年律令·具律》簡一一九記錄贖刑“贖斬、府(腐),金一斤八兩”,斬刑與腐刑屬同一贖罪等級。斬右止者在文帝時已入於棄市,則與其相當甚至偏重的腐刑在之前也被列入棄市并不顯得突兀。漢代前期,宮刑不一定只針對奸罪,但是在上面討論的基礎上,我們再來看文帝當時所下令中提到“……今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?”孟康注:“黥、劓二,刖左右趾合一,凡三也。”張蒼、馮敬所上奏議中,亦指此三而獨不言及對宮刑的調整。[14]作爲當時改革核心人物的文帝、張蒼和馮敬在各自說法中都沒有提及宮刑,應當不是偶然的,這正說明這次改革之前,宮刑很可能已轉入棄市。“強於人奸”的量刑在西漢前期應當就發生了變化。
懸泉置漢簡又有“強與人奸者及諸有告劾言辭訟治者,與奸皆髡以爲城旦。其以故枉法及吏奸駕(加)罪一等。□□……(Ⅱ0112①B:54)”,[15]簡文提到強與人奸者要髡爲城旦舂。此簡年代在西漢晚期至東漢初年,當時又轉爲了生刑。這與同時期與人妻和奸處以完爲城旦舂的量刑較爲接近。更與唐律中強與人奸和與人妻和奸都較奸罪加罪一等,量刑相同,呈現出逐漸接近的脈絡關係。《漢書·刑法志》提到成帝河平年間曾下詔:“……其與中二千石、二千石、博士及明習律令者議減死刑及可蠲除約省者,”雖有司“徒鉤撫微細,毛舉數事,以塞詔而已”,但定有一些死罪減等之例。又,《晉書·刑法志》記:“元帝初元五年,輕殊[死]刑三十四事;哀帝建平元年盡四年,輕殊死刑八十一事,其四十二事,手殺人皆減死罪一等,著爲常法。”這說明簡文中此罪量刑的變化與史書記載西漢晚期出現的部分死刑轉生的情況是基本一致的。由上,西漢一代強與人奸的量刑大體經歷了肉刑(腐刑)——死刑(轉重)——徒刑(轉輕)的過程。二 “同產”補釋及親屬相奸中的隔代相奸
在漢代,親屬相奸因爲悖逆人倫,也被稱爲“禽獸行”。張家山漢簡《二年律令·襍律》簡一九一記:“同產相與奸,若取以爲妻,及所取皆棄市。其強與奸,除所強。”同產,整理小組引《後漢書·明帝紀》注:“同產,同母兄弟也。”不過,兩漢史書中如此註釋者僅此一例,釋義確否,值得推敲。不少學者已注意此問題,張家山漢簡研讀班即認爲“西漢時期之‘同產’亦指同父所生兄弟。……故西漢早期之‘同產’不可排除其包括同父異母的可能性”。[16]筆者注意到,《二年律令·置後律》簡三七○有“毋母以男同產,毋男同產以女同產,毋女同產以妻”,則同產顯然也包括姊妹在內。此外,史書中“同產”包括同父異母兄弟的材料除《校讀記》所舉外還有一些。《漢書·元后傳》中記載,元后王政君之父王禁,“多取傍妻,凡有四女八男,……唯鳳、崇與元后政君同母”。下文又記:“太后同產唯曼蚤卒,余畢侯矣。”則元后之同產顯然既有同父同母,亦含同父異母。張晏注:“同父則爲同產,不必同母也。上言唯鳳、崇同母也。”甚是。又,《後漢書》卷七〇《鄭孔荀列傳》中孔融云:“……前梁懷王、臨江湣王、齊哀(懷)王、臨淮懷王并薨無後,同產昆弟,即景、武、昭、明四帝是也。”這其中除東漢明帝與臨淮懷王衡爲同父同母外,景帝與梁懷王,武帝與愍王,昭帝與齊哀(懷)王皆爲同父異母。
至於同母異父,可稱兄弟,又是同母,但卻不屬同產範疇。《漢書·外戚傳》提到“傅太后父同產弟四人,……太后同母弟鄭惲前死”,這裏太后父親的同產兄弟皆爲傅姓,而鄭惲爲太后的同母異父弟,後者不稱同產,顯示二者顯然明顯。《漢書·元後傳》中還提到太后的母親李親,後爲苟氏妻,生一男名參。“太后憐參,欲以田蚡爲比而封之。”這裏的元後欲封同母異父弟爲侯和以前兄弟得封的順理成章頗有不同,是通過援引前代田蚡與孝景王后爲同母異父而得封的特例予以爭取的,最後還因“封田氏,非正也”而未能通過。這說明異父同母和同父同母、同父異母有著較大的區別。同產,包括同父同母與同父異母而不含異父同母,其更強調一父所生的同姓兄弟姊妹。由此我們再來看“同產相爲後,先以同居,毋同居乃以不同居,皆先以長者。其或異母,雖長,先以同母者(《二年律令·置後律》簡三七八)” 的簡文,對“其或異母”就會有更深的理解,漢代“同產”都是同父,如要細分,只存在同母不同母的問題。睡虎地秦簡《秦律十八種》簡一五一“百姓有母及同牲(生)爲隸妾”中的“同牲(生)”,當即指同產。又,《法律答問》簡一七二“同母異父相與奸,可(何)論?棄市”。同母異父和奸于秦律中出現在《法律答問》,正說明當時人對此種情況存在疑問。唐律中同母異父姊妹入于緦麻,與其相奸,處以徒二年,強者流二千里。顯輕于與姊妹奸的絞。這不是同產中部分類別的量刑變輕,而正是沿襲秦漢時同產與異父同母在概念上明確區別的結果。
在漢律中,與兄弟,伯、季父妻及御婢奸和與兄弟子,伯、季父子妻及其御婢奸較同產奸量刑逐次減輕一等,分別爲黥城旦舂和完爲城旦。唐代有關條文較漢代有所變化,將兄弟妻和兄弟子妻均歸入小功,次死刑一等,而將與伯(季)父妻奸升至死刑——絞。《晉書·刑法志》述晉律改革有“重奸伯叔母之令,棄市”。唐律這點可能承晉律改革而來。
關於文獻中親屬相奸的材料,這裏按同輩間與隔代間做了進一步區分,統計列表如下:
社會關係(同輩間)
事例
社會關係(隔代間)
事例
“與姊”
4
與後母
5
“與女弟”
4
與父的御婢
5
“與同產”
2
父的姬
3
與兄妻
2
與父的美人、良人
2
與弟妻
1
與姑
1
(總計)
13
(總計)
16
一般認爲,親屬相奸中,同輩相奸數量應遠多於隔代相奸。因爲在等級森嚴,倫常關係被明確強調的古代社會,隔代相奸更爲人所忌諱而受到嚴厲禁止。郭松義曾對清代民間社會中的私通行爲進行研究,在搜集的535例私通行爲中親屬相奸爲82例,占24.28%。其中同輩與隔代相奸分別爲42對和27對。[17]而文獻中的秦漢奸罪同輩相奸13例,隔代16例,隔代間的數量和同輩間的相當甚至略多,這是很值得注意的一個現象。需要認識到,傳世文獻中反映漢代上層社會的材料較多,而隔代相奸這種悖逆人倫的嚴重犯罪引人注目而多會被專門記錄下來。相反,文獻對於遠爲廣大的下層民眾的相關歷史記載要疏略得多。即便如此,我們仍應看到:擁有種種特權的王侯貴戚多能廣置姬妾,這其中定有很多姬妾是和所服侍之王侯有相當的年齡差距,而與王侯較年長的後代在年齡上相接近,從而容易發生犯罪行為。漢代法律中,相對於同產相奸處以棄市,報伯、季父妻的刑罰則顯得相對較輕,量刑上的輕重差異也可能會對隔代間犯罪的發生產生影響。
另據顧頡剛先生的研究,春秋時期其子娶除己生母之外的諸母,娶伯叔父之妻爲妻的“烝”、“報”,以及侄報嬸、弟繼嫂的古老婚俗,雖然已不廣泛通行了,但其遺俗尚存。在漢代看來已是悖逆人論的嚴重犯罪,“在當時是個通行的制度”,是“父權家長制遺留下的習慣”。[18]而作爲中國古代大一統中央集權帝國發展初期的秦漢,雖已將親屬相奸作爲違背倫理關係的嚴重犯罪列入法律,但當時社會去古未遠,受原始習慣影響較多,倫常觀念承繼先秦仍較爲淡薄,在當時社會中出現親屬相奸犯罪較多,且隔代相奸不同于後代而呈現明顯突出就可以理解了。三 良賤相奸與良賤爲婚後代的身份與歸屬
良賤相奸,法律上注重的是奴主相奸。奴一方處死與唐律相同。主一方量刑爲耐爲隸妾,唐律爲減死罪一等,流三千里,重於漢代。睡虎地秦簡《法律答問》簡七五提到,奴強與主奸,按毆主論處,當爲死刑。唐代處以“斬”,較“絞”尚重一級。此外,良賤相奸產生的後代往往存在歸屬和身份的問題,這裏先把相關條目分列如下:
睡虎地秦簡:
女子爲隸臣妻,有子焉,今隸臣死,女子北其子,以爲非隸臣子也,問女子論何也?或黥顏爲隸妾,或曰完,完之當也。(《法律答問》一七四)
張家山漢簡:
民爲奴妻而有子,子畀奴主;主婢奸,若爲他家奴妻,有子,子畀婢主,皆爲奴婢。(《二年律令·襍律》一八八)
奴與庶人奸,有子,子爲庶人。(《二年律令·襍律》一八九)
婢御其主而有子,主死,免其婢爲庶人。 (《二年律令·置後律》三八五)
《二年律令·襍律》簡一八八有“民爲奴妻而有子”,則奴的妻有爲民者。而對“主婢奸,若爲他家奴妻,有子,子畀婢主”一句,過去的解釋不很明晰,這裏似應譯爲“主與婢通姦,或者(婢)是他家奴的妻,(這兩種情況下)有後代,歸婢的主人”較妥。如此,則奴的妻也可以是婢,且有爲他家婢。《二年律令·收律》簡一八〇中有“奴有罪,毋收其妻子爲奴婢者”,簡文意在強調主人對奴婢的所有權受到法律上的優先保護,但同時也透露出奴的妻子應也有身份不爲奴婢者的訊息。如此,則簡一八八中的民不但可以與奴結爲夫妻,并且成爲夫妻後自己身份可能仍爲民。當然與奴結合爲夫妻,與正常的夫妻關係還是很不同的。至於隸臣妾,前人多有討論,它是刑徒,但也有官奴婢身份。參考睡虎地秦簡《秦律十八種·司空律》簡一四一、一四二,《法律答問》簡一一六,隸臣有妻,妻更或外妻。其在服刑期間仍可保留妻。《法律答問》簡一七四言隸臣妻在夫死後欲別其子,想使得其身份不爲隸臣子。這些說明隸臣妻的身份很可能不因夫的身份轉賤而變低。[19]後代的唐律則與此不同,對於良賤爲婚要防範得多。仁井田陞引《唐律·戶婚》、《宋刑統·戶婚》并參考《日本養老令》第三十五條所復原的唐《開元令》記:“諸工樂、雜戶、官戶、部曲、客女、公私奴婢,皆當色爲婚。”違反此規定,良賤爲婚者,令“皆離之”。 [20]
《二年律令·襍律》簡一八八奴與民爲夫妻,生子隨父,即歸奴的主人所有,身份從賤爲奴婢。《二年律令·襍律》一八九中奴與庶人奸,子爲庶人,身份上又是隨母方從良的,兩者區別明顯。這說明我們過去對良賤相奸的後代一定爲賤,或身份一并隨父或隨母的認識過於簡單化。雖然襍律中對此一并敍述,但具體討論後代的歸屬和身份時顯然有必要將良賤相奸和良賤爲婚相區分。[21]
先考察良賤爲婚。《二年律令·襍律》簡一八八上文已有論述,奴與民爲婚,民作爲奴妻,身份不會因此變成婢,但良賤組成的家庭畢竟不同于正常之家。這裏的民是知曉男方身份爲奴而與之結合的,法律上即認定後代的身份和地位爲“畀奴主”和“爲奴婢”。在睡虎地秦簡《法律答問》簡一七四中,男爲隸臣,其妻在夫死後,欲使其子不爲隸臣子。“隸臣子”不能稱爲嚴格的一種身份,其長大後身份也不一定就是隸臣,但其父後來的身份變化確是影響了自己的後代,這與奴與民爲婚在某種程度上存在著相似的地方。《襍律》簡一八八還提到一種特殊情況:賤賤爲婚。并且,男女還分屬於不同的主人,即甲家奴與乙家婢爲夫妻。在法律認定上,婢所產生的後代被視爲乙家婢的再生產,其子歸女方家主人,身份爲奴婢。這說明奴婢的夫妻關係首先要從屬於主奴間的所有權關係。由上,良賤爲婚及賤賤爲婚的後代歸屬和身份大致爲:1.良賤爲婚。一方明知對方的身份爲賤而與之爲夫妻,或一方因某種原因身份降低爲奴婢,其後代身份從賤爲奴婢,歸奴或婢的主人。2.賤賤爲婚,男女雙方都非自由人身份,而分屬各自主人,則其後代作爲婢的再生產歸母方家主人所有,身份爲奴婢。
關於良賤相奸的後代,《襍律》簡一八八中的“主婢奸,……有子,子畀婢主,皆爲奴婢”,較有代表性:主與婢奸,後代歸婢主,從母方身份爲奴婢。《二年律令·襍律》簡一八九爲奴與庶人奸,按照一般理解,後代顯應從賤,但是漢律規定,“子爲庶人”,身份從母。又,《漢書·衛青傳》記:“(衛青)其父鄭季爲吏,給事平陽侯家,……與主家僮衛媼通,生青。”在法律上屬於良賤相奸,下文又提到“青爲侯家人,少時歸其父,父使牧羊。民母之子皆奴畜之,不以爲兄弟數”。可以看到,衛青屬於主家之奴,身份是隨母的,就是歸父期間,其異母兄弟仍將他以奴待之,這與上舉的兩條良賤相奸的簡文是一致的。以上材料顯示良賤相奸的後代身份在認定上,無論男女的哪一方身份爲賤,子的歸屬都一般從母,身份依母而定。良賤相奸向爲社會所諱忌,這種私通因隱秘進行使得以後對後代父親的確認上存在問題。《漢書·王莽傳》記:“初,莽爲侯就國時,幸侍者增秩、懷能、開明。懷能生男興,增秩生男匡、女曄,開明生女捷,皆留新都國,以其不明故也。”就是證明,法律上制定有別於良賤爲婚的認定原則當因此故。此外,漢代去古爲遠,向上追溯的話這種判定所遵從的原則可能與母系氏族社會沒有形成穩定的一夫一妻制,後代多從母存在一定聯繫。[22]
伴隨對奸罪犯罪的懲治,也出現了一些自殺的事例。如江都易王建、齊厲王次昌、濟北王寬、燕王定國、王莽子臨、隆慮侯陳融、堂邑侯陳季須、汝陰侯夏侯頗等,身份較高。[23]關於漢代的自殺行爲,彭衛、劉蓉先生先後有所論述,[24]這裏還可再作補充。《二年律令·置後律》簡三七五有“其自賊殺,勿爲置後”。按照漢代當時的規定,則如採取自殺行爲,對家族和後代都會產生災難性後果。故作爲擁有大量財產和社會特權的王侯階層,要選擇自殺來結束自己的生命定當慎之又慎。上述犯罪者多罪重至死,其自殺屬於對前途完全絕望下所作出的無奈選擇。
隨著新出土簡牘材料的陸續公佈,關於秦漢法律中奸罪的很多問題還可以進一步探討和修正。本文在簡單統計分類的基礎上,對涉及“強與人奸”、親屬相奸和良賤相奸三種特殊類型奸罪做了些許探討,疏漏之處,在所難免,懇請方家指正。
附錄1:文獻中秦、西漢、東漢奸罪事例統計
時期
事例
比重
秦
2
2.7%
西漢
58
77.3%
東漢
15
20%
總計
75
100%
類型
事例
比重
一般和奸
40
53.3%
“強與人奸”
1
1.3%
親屬相奸
21
28.0%
良賤相奸
7
9.3%
居喪奸
4
5.3%
監守內奸
2
2.7%
總計
75
100%
說明1:資料來源:《史記》、《漢書》、《後漢書》、《東觀漢記》、《風俗通義》、《藝文類聚》、《西京雜記》、《通典》、《太平御覽》和八家《後漢書》。
2:由上可知,文獻中對於奸罪的記載,西漢、東漢相差較大,後者只爲前者的四分之一強,通過對《三國志》和《晉書》的附帶考察,發現《三國志》中有4例(與《後漢書》重復者不計),《晉書》數量也很有限。估計這與東漢晚期以後的史書在編纂選材和寫作重點上的變化關係較大。
附表2:秦、西漢、東漢、唐奸罪量刑
罪名
秦
西漢早期
西漢晚期
唐
一般和奸
耐爲隸臣妾
(耐爲隸臣妾)
徒一年半
強與人奸
腐爲宮隸臣、 棄市
髡以爲城旦
徒二年
與人妻奸
完爲城旦舂
完爲城旦舂
徒二年
奴主奸
奴棄市,主耐爲隸臣妾
奴絞,婦女減一等,流三千里
奴強與主奸
比毆主
斬
與同產奸
棄市
絞
與同母異父奸
棄市
徒三年,強者流二千里
與伯、季父妻、御婢奸
黥爲城旦舂
絞
與兄弟妻、御婢奸
黥爲城旦舂
流二千里,強者絞
與伯、季父子妻、御婢奸
完爲城旦舂
(流二千里,強者絞)
與兄弟子妻、御婢奸
完爲城旦舂
流二千里,強者絞
居喪奸
棄市
加罪二等,徒二年半
監守內奸
以強姦論
以強姦論
加罪一等,徒二年
資料來源:《睡虎地秦墓竹簡》、《張家山漢墓竹簡[二四七號漢墓]》、《敦煌懸泉漢簡釋粹》、《唐律疏議》)
(原刊:《中國歷史文物》2008年第3期,第65-73頁)
(編者按:本文收稿日期為2011年1月8日。)
[1]早期的宮刑是否針對淫刑,學界尚有不同意見。曹旅寧認為“宮刑為淫刑的解釋是後起附會的”,宮刑作為“一種剝奪受刑人生命力的刑罰,並不是什麼淫亂之刑”。參見《秦律新探》之《秦律宮刑非淫刑辯》,中國社會科學出版社,2002年,第202-213頁。其實早期宮刑不必只針對奸罪,但考慮到漢律中對奸罪的量刑明確有施宮刑,則它在早期針對奸罪實行過應問題不大。
[2]睡虎地秦墓竹簡整理小組:《睡虎地秦墓竹簡》之《封診式》,文物出版社,1990年,圖版:簡九五,第76頁;釋文注釋:第163頁。下文所用睡虎地秦簡簡文均引自該書,文中列出題名與簡號,不另出註。
[3]張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢簡竹簡[二四七號墓]》之《二年律令·襍律》,文物出版社,2001年,圖版:簡一八八-一九五,第22-23頁;釋文注釋:第158-159頁。下文引簡文格式同睡虎地秦簡。
[4]張中秋:《中國封建社會奸罪述論》,《南京大學學報》(哲社版)1987年第3期。該文對由漢至清的古代奸罪問題進行了基礎性研究,并作出概括性評價,其對秦漢奸罪有所涉及。又,賈麗英:《秦漢時期奸罪論考》,《河北法學》2006年第4期。
[5]對傳世文獻中涉及奸罪犯罪材料的統計列表參見附錄1。
[6]韓樹峰討論徒刑序列亦將城旦舂和隸臣妾劃歸上下的兩個等級。參見韓樹峰:《秦漢徒刑散論》,《歷史研究》2005年第5期。
[7]胡平生、張德芳:《敦煌懸泉漢簡釋粹》,上海古籍出版社,2001年,第9頁。
[8]《唐律疏議》,劉俊文點校,法律出版社,1999年,第530-535頁,以下唐律內容均自引該書。秦漢奸罪與唐律量刑的比較詳見附錄2。
[9]張家山漢簡《二年律令》諸律的製作或修訂年代並不一致,如《具律》的簡八二、八三制定於惠帝即位之年的五月(前194年),而《具律》簡八五則應制定或修訂於呂后元年或二年等,不一而足。參見高敏:《〈張家山漢墓竹簡·二年律令〉中諸律的製作年代試探》,《史學月刊》2003年第9期;楊振紅:《從〈二年律令〉的性質看漢代法典的編纂修訂與律令關係》,《中國史研究》2005年第4期。《襍律》簡一九三、《捕律》簡一三七的律文也存在先後製作或修訂的可能。
[10]《太平御覽》卷六九三《刑法部五》“聽訟條”引《會稽典錄》,中華書局影印本,1960年,第三冊,第2833頁上欄。又,《通典》卷一六八《刑法六》“決斷條”,中華書局,1988年,第四冊,第4347-4348頁。兩者文字上略有出入。
[11]高欣:《唐律研究》,山東人民出版社,1985年,第64頁。
[12]張建國:《帝制時代的中國法》之《前漢文帝刑法改革及其展開的再探討》,法律出版社,1999年,第191-206頁。
[13]《漢書》卷二三《刑法志》,第1100頁。
[14]《漢書》卷二三《刑法志》,第1098-1099頁。
[15]《敦煌懸泉漢簡釋粹》,第11頁。
[16]張家山漢簡研讀班:《張家山漢簡〈二年律令〉校讀記》,原載《簡帛研究(2002、2003)》,廣西師範大學出版社,2005年,第177-178頁;收入張家山二四七號漢墓竹簡整理小組:《張家山漢簡竹簡[二四七號墓]》(釋文修訂本),文物出版社,2006年,第205頁。
[17]郭松義:《清代403宗民刑案例中的私通行為考察》,《歷史研究》2000年第3期,第56頁。
[18]顧頡剛:《由“烝”、“報”等婚姻方式看社會制度的變遷》,《文史》第14、15輯,1982年;收入劉夢溪主編:《中國現代學術經典·顧頡剛卷》,河北教育出版社,1996年。
[19]李天石亦認為秦代良人與奴婢間仍可通婚;秦漢時良賤男女界限並不十分嚴格,奴婢的地位比唐代要高。李天石:《中國中古良賤身份制度研究》,南京師範大學出版社,2004年,第65-68頁,第85-91頁。
[20]仁井田陞著,栗勁等編譯:《唐令拾遺》之唐戶令第九,三十九條,長春出版社,1989年。
[21]我們還注意到,仁井田陞在對後代的唐令復原時,良賤相奸與良賤為婚的條目全部引自《宋刑統》,而在《宋刑統》中良賤相奸和良賤為婚已明確區分,相應內容分別歸入《雜律》和《戶婚律》。《宋刑統》,薛梅卿點校,法律出版社,1998年,第481頁,第254-255頁。
[22]呂思勉曾指出:“漢世去古近,故母系遺俗猶未盡泯,……然景帝十三子,其母五人,而《史記》稱其世家為五宗,則明系以子系母,非僅稱號而已。此實與黃帝子二十五人,得姓者十四人同,蓋猶是母系之世之遺俗也”。呂思勉:《秦漢史》,上海古籍出版社,1983年,第487頁。又,大致秦漢時期的西方羅馬法中有說到“奴隸母親生下的兒子是奴隸,由於不能同女奴結婚,因而總是確定的母親就可以將本人的身份傳給新生兒”,“作為法學理論以至優士丁尼立法的動機之一,致使人們確定了一項廣泛的原則:當母親在子女出生時或受孕時或介於受孕和出生之間的時期是自由的時,子女就是自由人。”[意]彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,中國政法大學出版社,1992年,第33、35頁。
[23]齊厲王劉次昌、王莽子王臨、汝陰侯夏侯頗事例見《漢書》卷三八《高五王傳》,第1999-2000頁;《漢書》卷九九下《王莽傳下》,第4165頁;《漢書》卷一六《高惠高後文功臣表》,第533頁。
[24]彭衛:《論漢代的自殺現象》,《中國史研究》1995年第4期;劉蓉:《論西漢的自殺現象》,《晉陽學刊》2005年第1期。